基本合意書とは？M&Aで定める条項と法的拘束力を解説

基本合意書とは

基本合意書は、M&Aの交渉が一定程度進み、買主候補企業が対象会社を買収するという意思を固めた段階で、売主との間で締結する書面です。英語ではLetter of Intent（LOI）やMemorandum of Understanding（MOU）と呼ばれ、日本でもLOI・MOUという略称がそのまま使われます。

基本合意契約書・基本合意に関する覚書といった表題が使われることもありますが、書面の性質は表題ではなく記載された内容で決まります。基本合意書という名称は、業務提携や合弁の場面でも使われます。M&Aでは、取引価格・スキーム・デューデリジェンス・独占交渉・最終契約までの手続など、取引の内容に応じた事項を定めます。

基本合意書で定める内容の範囲

基本合意書には、対象会社を買収するという合意そのものに加えて、その時点で当事者が到達している条件が書き込まれます。買収予定価格とその前提、M&Aスキームの概要、役員・従業員の処遇、デューデリジェンス（DD。買収調査・買収監査とも呼ばれます）の実施、独占交渉期間、M&Aのスケジュールが代表的な項目です。

一方で、この段階ではまだDDが終わっていません。そのため各条件は、DDの結果によって変わり得るという前提とセットで書かれます。

基本合意書を締結する目的

第一の目的は、そこまでの交渉で当事者が到達した内容を、双方が同じ理解のまま書面に残すことです。口頭のやり取りだけで進めると、後になってそのような話はしていないという食い違いが生じます。

第二に、買主候補企業にとっては独占交渉権の確保という意味があります。DDには費用と時間がかかるため、その間に売主が他の候補と交渉を進めてしまう事態を避ける必要があるからです。

第三に、DDから最終契約・クロージングまでのスケジュールを共有する役割を持ちます。社内の承認手続を進めるための資料としても使われます。

基本合意書を省略する場合

基本合意書の締結は法律上の義務ではありません。当事者が少数で条件が単純な案件や、DDを簡略化して短期間で最終契約に進む案件では、基本合意書を交わさずに進めることもあります。

基本合意書を省略しても、先に締結したNDAに基づく秘密保持義務は通常そのまま存続します。一方、独占交渉については、意向表明書への応諾や別の書面で合意しておく方法があります。買主候補企業がDD費用を負担する以上、独占交渉の扱いを書面に残さないままDDに入るのは避けたほうがよいでしょう。

⇒M&A契約書の作成・チェックの弁護士費用はこちら！

M&Aの流れの中での基本合意書の位置づけ

基本合意書はM&Aの中間地点に置かれる書面です。前に何を交わし、後に何が控えているかによって、同じ条項でも意味が変わります。

基本合意書を締結するタイミング

進行の一例では、まずノンネームシートで匿名の打診を行い、関心を示した候補先と秘密保持契約書（NDA）を締結したうえで企業概要書などを開示し、トップ面談に進みます。その後、買主候補企業から意向表明書を受け取ります。買主候補企業が複数いる場合は、条件を比較して1社に絞り込みます。

この絞り込みが済んだ時点で締結するのが基本合意書です。締結後にDDを実施し、その結果を反映して最終契約書を作成し、クロージングでM&Aが実行されます。

つまり基本合意書は、交渉相手を1社に固定し、その相手に社内を開く直前に置かれます。ここで書いた条件が、DDと最終契約の交渉の出発点になります。M&A全体の進み方についてはM&Aの流れもご覧ください。

前後に交わす書面との違い

M&Aでは性質の異なる書面を段階ごとに交わし、名称が似ていても役割は異なります。

分かれ目は2つあります。1つは、一方が差し入れる書面か、双方が署名する書面かという点です。意向表明書は、買主候補企業が売主に買収の意思や希望条件を示す書面です。競争入札などでは、売主が複数の買主候補から受け取って比較することもあります。基本合意書は1社に絞った後に双方が署名するため、売主側の意思も書面に現れます。

もう1つは、DDの前か後かという点です。DD前の書面は、調査の結果次第で条件が動くことを織り込んで書かなければなりません。最終契約書がすべての条項に法的拘束力を持てるのは、調査を終えて条件が確定しているからです。

なお、意向表明書と基本合意書はどちらもLOIと呼ばれることがあり、呼び名だけでは区別がつきません。書面を受け取ったときは、表題ではなく署名欄と条項の中身を確認しておきましょう。呼び名の対応関係はLOIとMOUの違い、意向表明書そのものの記載内容や確認する点は意向表明書の書き方と注意点で取り上げています。

基本合意書に定める取引条件

取引条件に関する条項は、DDの結果によって変わることを前提に書かれます。それでも、書いた内容は相手が検討を進めるときの前提になります。

取引の対象とM&Aスキーム

何を取得するのかを特定します。株式譲渡であれば対象会社の株式のうち何株を取得するのか、事業譲渡であればどの事業のどの資産・負債・契約を引き継ぐのかを書きます。

スキームは株式譲渡・事業譲渡・会社分割・合併などから選びますが、DDで判明したリスクの内容によって変更が必要になることがあります。そのため、協議のうえ変更できる旨を添えておきます。

買収予定価格と算定の前提

金額そのものより、金額をどう算定したかという前提のほうが後の交渉に影響します。時価純資産を基準とすると書けば、その後に収益性の低さが判明しても、別の算定方法に基づく修正を受け入れてもらえないことがあります。

金額を書くときは、DDの結果に応じて修正し得ることと、修正の際に何を根拠とするのかを併せて書いておきます。金額を幅で示す方法もありますが、幅の上限が売主の期待値として固定される点に注意が必要です。

役員・従業員の処遇

後継者不在を背景とする事業承継型のM&Aでは、譲渡オーナーが引退を希望する場合に、役員の処遇が主要な条件になります。留任するのか辞任するのか、辞任する場合に役員退職慰労金を支払うのかを書きます。

従業員については、雇用を維持するのか、労働条件をどう扱うのかを定めることがあります。売主が譲れない条件として挙げる場合は、書面に残しておくべき項目です。

オーナー貸付金と個人保証の扱い

中小企業のM&Aでは、オーナーが会社に貸し付けている資金と、会社の借入に対するオーナーの個人保証が論点になります。どちらも基本合意書で触れていないと、後から扱いを決めることになり、売主に不利な形で決着することがあります。

貸付金については、返済するのか、株式譲渡代金に含めて調整するのかを書きます。

個人保証については、解除するのか買主側へ移すのかを早い段階で金融機関と協議します。最終契約では、買主の協力義務・クロージングの前提条件・解除が実現しなかった場合の扱いを定めることがあります。保証を解除するかどうかの最終判断は金融機関に委ねられます。

基本合意書に定める手続に関する条項

取引条件とは別に、交渉の進め方そのものを約束する条項があります。この部分は法的拘束力を持たせるのが通常で、違反すれば責任を問われます。

デューデリジェンスへの協力

DDは、買主候補企業が対象会社の法務・財務・税務・人事労務・事業などの状況やリスクを調べる手続です。必要に応じて弁護士・公認会計士・税理士が関与します。売主の協力がなければ資料が集まらないため、基本合意書で協力義務を定めます。

調査の範囲・時期・開示する資料の種類・現地調査や役職員へのヒアリングの可否まで書いておくと、実施段階での折衝が減ります。M&Aスキームによって調査の対象範囲がどう変わるかは事業譲渡における法務DDの範囲の決め方で取り上げています。

独占交渉権

独占交渉権は、有効期間中、売主が第三者とM&Aの交渉をしないことを約束する条項です。買主候補企業はDDに費用を投じるため、その途中で交渉を打ち切られると調査費用が回収できません。

期間は、DDから最終契約までに必要な期間を見込んで設定され、数か月単位になることが一般的です。案件の規模・DDの範囲・最終契約の交渉に要する時間によって変わります。売主から見ると、その間はより良い条件を提示する候補が現れても交渉できません。期間を長く取りすぎない、期間の延長には売主の同意を要するといった調整を求めます。

秘密保持義務

NDAを交わしている場合は、その適用範囲と存続期間を確認したうえで、必要に応じて基本合意書で秘密保持義務を追加します。DDでは、NDAの段階では開示していない機微な情報を提供することになるためです。

M&Aの検討が外部に漏れると、従業員の離職や取引先との関係悪化につながります。秘密情報の範囲・開示できる相手・M&Aが実行されなかった場合の資料の返還や廃棄まで定めておきます。

善管注意義務

基本合意からクロージングまでの間、売主が対象会社の事業や財産を適切に維持することを、契約上の義務として定めるものです。民法644条の受任者の義務が当然に生じるわけではなく、条項を置くことで発生します。重要な資産の譲渡や処分・増資や減資・多額の借入・役員の変更を、買主候補企業の同意なく行わないという形で書きます。

DDは一時点の調査であり、その後に会社の中身が変わってしまえば調査の意味が薄れます。買主候補企業にとっては、DDの結果を最終契約まで維持するための条項でもあります。

有効期間・費用負担・公表

有効期間は独占交渉権の期間に合わせて定めますが、秘密保持義務のように終了後も存続させる条項があります。費用負担は各自負担とするのが一般的で、DD費用を買主候補企業が負担することを明記します。

公表については、時期と方法を双方の協議で決める旨を定めます。一方が先に公表すると、従業員や取引先への説明の順序が崩れるためです。

基本合意書の法的拘束力

基本合意書は、全体に法的拘束力があるわけでも、全体にないわけでもありません。条項ごとに扱いを分け、どこに拘束力を持たせるのかを書面上で明示します。

法的拘束力を持たせないのが一般的な条項

取引条件に関する条項は、法的拘束力を持たせないのが通常です。DDが終わっていない段階で、価格や処遇について法的な義務を負うことは、買主候補企業にとって受け入れがたいためです。

具体的には、次の条項が該当します。

• 買収予定価格と算定の前提
• M&Aスキーム
• 役員・従業員の処遇
• M&Aのスケジュール

法的拘束力を持たせるのが一般的な条項

交渉の進め方に関する条項には法的拘束力を持たせます。調査の結果と関係なく守られるべき約束だからです。

• デューデリジェンスへの協力
• 独占交渉権
• 秘密保持義務
• 善管注意義務
• 費用負担
• 公表
• 準拠法と管轄

このうち独占交渉権と秘密保持義務は、中小企業庁の資料でも法的拘束力を持たせる条項の例として挙げられています。それ以外の条項をどこまで対象にするかは、案件によって変わります。

法的拘束力の範囲を条文で切り分ける書き方

一般的には、末尾に本合意書の各条項は第◯条から第◯条を除き法的拘束力を有しない、という趣旨の条項を置きます。拘束力を持つ条項のほうを列挙する方式のほうが、範囲は明確になります。

注意が必要なのは、拘束力がないと書いたつもりでも、個別の条項の書きぶりから義務が読み取れてしまう場合があることです。「〜するものとする」「〜しなければならない」という義務的な表現を使えば、拘束力を否定する条項があっても解釈上の争いが生じます。誠実に協議する義務を定める条項も、置き方によっては交渉を一方的に打ち切れなくなる要因になります。

法的拘束力がなくても後の交渉が縛られる理由

法的拘束力がなければ書面に意味がないかというと、そうではありません。書面に残した内容はその時点での当事者の意思を示すものであり、後から動かすには相手が納得する説明が必要になります。基本合意書の段階で既にM&Aの交渉が始まっている点には注意が必要です。

書かなかった条件は後から入れにくくなる

基本合意書に規定しなかった条件は、後日、最終契約書で新たに持ち出しても受け入れられにくくなります。相手は基本合意書の内容を前提に検討を進めているためです。

例えば、DDの結果に基づく企業価値相当額を、売主であるオーナーに対して株式譲渡代金と役員退職慰労金に分けて支払う旨が規定されていた一方で、オーナー貸付金の返済には言及されていない場合です。買主候補企業に対して返済は不要であると印象付けてしまい、最終的にオーナーが貸付金の放棄を迫られることがあります。

書いた条件は後から変えにくくなる

一度書いた条件を変更するには、合理的な理由を説明し、相手に受け入れてもらわなければなりません。

例えば、M&A株式譲渡代金は時価純資産を基準として決定する旨が規定されていた場合、後日、対象会社の収益性が著しく低いことが判明しても、収益還元法など別の方法に基づく代金への変更を拒まれることがあります。

最終契約で定める条項を予告していないと入れにくくなる

最終契約書で定める条項の種類についても、基本合意書で触れておきます。

例えば、最終契約で表明保証を規定することは書かれていた一方で、コベナンツ（誓約事項）を規定することは書かれていない場合、最終契約の交渉段階でコベナンツの規定を入れることを拒まれることがあります。相手が想定していない条項ほど、基本合意書の段階で盛り込み、相手方の期待可能性を調整しておくべきです。最終契約で定める補償（インデムニティ）の条項も同様です。

⇒M&A契約書の作成・チェックの弁護士費用はこちら！

独占交渉権が争われた裁判例

法的拘束力を持たせた条項が実際にどこまで効くのかは、裁判例から確認できます。代表的なものが、住友信託銀行と旧UFJグループとの間で争われた事案です。

2004年、住友信託銀行とUFJホールディングス・UFJ信託銀行・UFJ銀行の3社は、UFJ信託銀行の事業再編などに関する基本合意書を締結し、その中で第三者との交渉を禁じる独占交渉条項を定めていました。その後、旧UFJ側が三菱東京フィナンシャル・グループとの統合に向けた交渉を進めたため、住友信託銀行が交渉の差止めを求める仮処分を申し立て、続いて損害賠償を請求しています。

なお、この事案は上場会社間の大型案件であり、中小企業のM&Aとは規模も交渉の経緯も異なります。

第三者との交渉の差止めは認められるか

東京高等裁判所は平成16年8月11日、第三者との協議などの差止めを求める仮処分命令の申立てを認めませんでした。最高裁判所第三小法廷は同月30日の決定で、旧UFJ側の独占交渉義務・誠実協議義務が消滅しているとはいえないとしながら、住友信託銀行の損害は事後の損害賠償によって償えないほどのものとまではいえないとして、抗告を棄却しています（最決平成16年8月30日。決定の全文は裁判所ウェブサイトで公開されています）。

独占交渉条項に法的拘束力があるとしても、それだけで相手の交渉を止められるとは限りません。差止めという手段には、民事保全法23条2項が定める保全の必要性、つまり著しい損害または急迫の危険を避ける必要があることが別途求められるためです。

最終契約を締結する義務までは負うか

東京地方裁判所は平成18年2月13日の判決で、基本合意書には最終契約を締結する義務までは含まれないと判断しました。一方で、旧UFJ側が独占交渉義務と誠実協議義務を負い、その違反による債務不履行責任を負うことは認めています。そのうえで、義務違反と最終契約の締結を前提とする利益との間に相当因果関係がないとして、1,000億円の損害賠償請求を棄却しました。

法的拘束力を持たせた独占交渉条項に違反すれば責任は生じるものの、その責任は交渉を独占させる義務の違反にとどまり、M&Aを実行する義務の違反にはならないという切り分けです。本件は平成18年11月21日に東京高等裁判所の和解勧告を受け、25億円の解決金を支払う内容で和解が成立しています（三菱UFJフィナンシャル・グループ「住友信託銀行株式会社との訴訟上の和解成立について」）。

ブレークアップ・フィーを定めた場合の効力

損害の立証が難しいことを見越して、あらかじめ金額を定めておく方法があります。一定の解除事由や取引が成立しなかった事由が生じた場合に、定めた金額を支払う取引保護条項で、ブレークアップ・フィーと呼ばれます。

損害賠償額の予定（民法420条）として定めれば、違反があったときに損害額を立証する負担は軽くなります。一方で、金額が著しく過大で、交渉から離脱する自由を不当に制約するような場合には、公序良俗（民法90条）との関係で効力が争われる可能性があります。上場会社を含むM&Aで取引保護条項として定められることがあり、中小企業のM&Aでも採用の要否は案件ごとに検討します。

売主が基本合意書で確かめる点

基本合意書の書式は、買主候補企業またはM&A仲介会社が用意します。売主は書面を受け取る側に回るため、提示された内容が自分の条件をそのまま反映しているとは限りません。

独占交渉権の期間

期間中は他の買主候補と交渉できません。提示された期間がDDに必要な期間として妥当かを確認し、長すぎる場合は短縮を求めます。

期間満了時に自動で更新される条項が入っていることがあります。更新に売主の書面による同意を要する形にしておけば、期間が満了する時点で継続の可否を売主が改めて判断できます。

価格の算定の前提の書き方

金額だけを見て判断せず、その金額をどの算定方法で導いたのかを確認します。前提となる算定方法を書き込むと、後から別の方法への変更を求めにくくなるためです。

DDで想定外の事項が判明した場合に価格をどう調整するのかについても、調整の方向と根拠を書いておきます。

貸付金・個人保証・役員退職慰労金の記載漏れ

売主にとって金額の大きい論点であるにもかかわらず、書式に項目自体が用意されていないことがあります。オーナー貸付金の返済・個人保証の解除・役員退職慰労金の3点は、書面に記載があるかを確認しておきましょう。

記載がなければ、この段階で追加を求めます。DDが始まってからでは、買主候補企業は既にこれらを織り込まない前提で試算を進めています。

M&A仲介会社の書式をそのまま使う場合

仲介者として関与するM&A支援機関は、売主と買主の双方と契約し、中立・公平な立場から支援することが求められます。売主または買主の一方のみと契約するFA（ファイナンシャル・アドバイザー）とは立場が異なります。中小企業庁の中小M&Aガイドライン（第3版・2024年8月改訂）も、仲介者に対して、双方と仲介契約を締結する立場であること・双方から手数料を受領する場合はその旨・両当事者間で利益の対立が想定される事項を明示するよう求めています。

用意された書式は取引を進めるための標準的な内容であり、売主固有の事情までは反映されていません。署名の前に、自分の側に立つ立場から点検を受ける必要があります。仲介とアドバイザリーの役割の違いはM&AアドバイザリーとM&A仲介会社の違いで取り上げています。

買主が基本合意書で確かめる点

買主候補企業は、DDを実施する前の段階で金額を書くことになります。調査の結果に応じて条件を見直せる余地を残しておかなければなりません。

デューデリジェンスの実施と協力の担保

DDを実施できること自体を条項として定め、法的拘束力を持たせます。売主が協力しない場合の扱いまで書いておけば、調査が進まないまま独占交渉期間が過ぎるという事態に対処しやすくなります。

独占交渉権の有効期間が、DDに必要な期間より短く設定されていないかも確認します。期間が満了すれば売主は他の候補との交渉を再開できるため、調査の途中で前提が崩れることがあるからです。

価格を見直せる書き方

金額を書く場合は、DDの結果に応じて修正し得ることと、修正の根拠を併せて書きます。前提とする算定方法を1つに固定すると、調査で判明した事情を反映しにくくなります。

想定していた前提が崩れた場合に、価格の再協議を求められる条項を置いておく方法もあります。

最終契約で定める条項の予告

表明保証・コベナンツ・補償・クロージングの前提条件など、最終契約書で定める予定の条項は、基本合意書の段階で種類を挙げておきます。予告のない条項は、最終契約の交渉で相手が受け入れを渋る要因になります。最終契約書の条項の組み立て方は株式譲渡契約書の解説で取り上げています。

交渉を打ち切れる場合の記載

DDで重大な問題が判明した場合に、交渉を打ち切れることを書いておきます。基本合意書に最終契約の締結義務がないとしても、打ち切りの根拠を明示しておけば、後の紛争を避けやすくなります。

打ち切った場合の費用負担についても、各自負担であることを確認しておきます。

DDで受け取った資料の扱いも書いておく項目です。返還するのか廃棄するのか、廃棄した場合にどう報告するのかまで定めておけば、打ち切った後の資料の扱いが明確になり、情報管理をめぐる紛争の予防に役立ちます。

基本合意書の作成を弁護士に依頼する場合

仲介者として関与する場合、M&A支援機関は売主と買主の間に立つ立場であり、依頼者の一方に立って条件を交渉する役割は担いません。基本合意書に自分の側の事情を反映させるには、別に依頼することになります。

提示された書式を点検する場合

相手方やM&A仲介会社から書式を受け取っている場合は、その内容を点検します。法的拘束力の範囲がどう切り分けられているか、自分に不利な義務が紛れていないか、記載すべき条件が漏れていないかが主な確認事項です。

一から作成する場合

想定されるM&Aの内容に応じて、条項を組み立てて作成します。当事務所では、意向表明書や基本合意書を含むM&A関連書面の検討・助言・作成・チェックについてご相談を承っています。

相談するタイミング

基本合意書に署名する前です。署名した後は、書いた条件を動かすにも、書かなかった条件を追加するにも、相手の同意が必要になります。

法的拘束力がないとしても、基本合意書や意向表明書に書かれた内容は、その時点での買主候補企業の意思を表示したものであり、その後の交渉はこの内容を前提に進みます。書面の文面は、その後の交渉条件や取り得る選択肢に影響します。

署名や差入れの前に、法的拘束力の範囲と記載漏れを確認しておくことが重要です。基本合意書の締結や意向表明書の差入れを控えている段階で、お問い合わせください。

⇒M&A契約書の作成・チェックの弁護士費用はこちら！