表明保証｜株式譲渡契約書を逐条解説！

■■■第6条及び第7条■■■■■■■■■■

第6条及び第7条は、「表明保証」の規定である。

表明保証とは

表明保証は、売主又は買主候補会社が相手方に対して、一定の事項が真実であり正確であることを表明し、表明したことを保証する条項である。

「表明保証」の具体的中身については、項目も分量も多岐にわたるため、別紙に記載して添付することが多く、本契約書においてもそのようになっている。

「表明保証」条項としては、例えば、別紙に規定されているように、対象会社には「従業員に関して、支払期限が到来した未払賃金・退職金その他の報酬、又は社会保険料は存在しない。」といった「表明保証」が存在するが、すなわち、対象会社に瑕疵がある旨の規定が種々存在する。

事業承継M&Aに関するトラブルのほとんどは、この表明保証条項を巡って発生しており、特に留意が必要ある。

表明保証違反の効果について

表明保証に違反した場合、前提条件を充足しないため株式譲渡が実行されないこととなるし、損害賠償条項・補償条項に基づき、表明保証違反に基づく損害について、損害賠償義務・補償義務を負うこととなるし、表明保証違反が解除原因ともなり得る。

すなわち、「表明保証」に違反し、「表明保証」の規定されている事実が真実と異なる場合、前提条件が充足されずに株式譲渡実行義務が発生しないという効果や、損害賠償条項・補償条項に基づき、表明保証違反に基づく損害について、損害賠償義務・補償義務を負うという効果が発生し、「表明保証」の規定されている事実が真実と異なる場合、それが解除事由となり、相手方に株式譲渡契約の解除権が発生してしまうという効果が発生するのである。

このように、「表明保証」は、株式譲渡の多方面において影響を及ぼす重要な規定なのである。

表明保証の損害賠償責任・補償責任の無過失責任性

表明保証違反は、債務不履行ではなく、当事者の帰責事由（当事者の故意過失）があるわけではなく、単なる事実の表明に誤りがあったということではあるが、その事実の表明を信頼して取引に入る相手方当事者の保護のための規定であり、それに違反する結果として、前提条件を充足せず株式譲渡が実行されない、損害賠償義務・補償義務を負う解除原因になるなどの効果を持たせて、相手方当事者を保護することで、当事者間の情報の格差により相手方当事者が取引に入れないこととなることを防ぎ、取引を促進するための条項である。

そうであるからこそ、この「表明保証」違反に基づく損害賠償責任・補償責任というのは、民商法の過失責任の原則に基づく責任ではなく、真実であると「表明保証」したにもかかわらず真実でなかった場合の売主と買主の間の損失分担のための規定であるから、無過失の補償責任ともいうべきものである。

表明保証と瑕疵担保責任について

買主が、このような瑕疵のある対象会社を買収してしまった場合、不動産取引と同様に、瑕疵担保責任（民法570条及び566条[1]など）を追及することにより損害を回復することができるのではないかと思われるかもしれない。しかし、不動産取引の譲渡対象物は不動産であるのに対して、株式譲渡契約書における譲渡対象物は株式会社ではあるものの具体的には株式であり、株式自体にはおそらく瑕疵は存在しない。仮に、対象会社が株券発行会社であり、株券に損傷があり欠損していたような場合、それは、譲渡対象物の瑕疵であり、瑕疵担保責任が追及できるかもしれない。

しかし、事業承継M&Aにおいて、買主が、このような瑕疵のある対象会社を買収してしまった場合に追求したいのは、そのような瑕疵担保責任を追及したいのではなく、対象会社において、その会社の性質上当然有するべき性質を有していなかった場合に、それを瑕疵として瑕疵担保請求権を追及したいのである。

しかし、瑕疵担保責任の「瑕疵」とは、通常備わっているべきあるべき機能・品質・性能・状態が備わっていないこと、と表現され、不動産においては、通常備わっているべきあるべき機能・品質・性能・状態というものについては、一応社会的コンセンサスがあると思われる反面、会社については、通常備わっているべきあるべき機能・品質・性能・状態というものは、会社ごとに様々であり、特定の問題が、必ずしも瑕疵とは言えない。したがって、買主が売主に対して瑕疵担保請求権を行使したとしても、買主の主張するその株式会社の瑕疵が、果たして瑕疵なのか瑕疵でないのかということ自体が明確ではないものと思われる。したがって、事業承継M&Aにおいては、株式譲渡契約書に、瑕疵担保責任が規定されていて、対象会社に特段の問題が存在していても、買主は、必ずしも、売主に対して、責任追及をすることはできないということとなる。

したがって、株式譲渡において、買主が売主に対して瑕疵担保責任（民法570条及び566条など）を追及することは容易ではなく、どのような状態の場合、買主が売主に対して損害賠償責任・補償責任を追及することが可能かを明らかにするべく、多くの株式譲渡契約書においては、多数項目にわたる「表明保証」が規定され、売主に各項目が真実であることを「表明保証」してもらうことによって、それが真実でなかった場合、買主が売主に対いて損害賠償責任・補償責任を追及することができるという契約書の構造になっているのである。

表明保証に関する認識又は認識可能性の影響

買主が、売主の表明保証違反の損害賠償責任・補償責任などを追及する場合に問題となるのが、表明保証をした事項に関する認識又は認識可能性の問題である。

すなわち、買主としては、事業承継M&Aにより損失を被った場合、売主が、対象会社に関して、何らかの表明保証をしており、その違反があった場合は、表明保証違反を根拠に、売主に対して、損害賠償責任・補償責任を行いたい。

買主としては、売主の行ったその表明保証を信用して、この事業承継M&Aに取り組んだのであるから当然である。

ただ、買主が表明保証を信用してこの事業承継M&Aに取り組んだというのであれば、買主がその表明保証違反について、認識又は認識可能性があった場合まで、買主の表明保証違反に基づく損害賠償責任・補償責任を認めるべきなのか否かということが問題となる。

この点、平成18年1月17日の東京地方裁判所判決平成16年（ワ）第8241号では、表明保証違反につき、売主がデューデリジェンス(DD)に資料を開示していたことに関連して、買主が悪意又は重過失がある場合、表明保証違反に基づく損害賠償責任・補償責任が認められない可能性があることを判示しつつ、売主が表明保証違反の事実を故意に秘匿したとして、売主の表明保証違反の責任を認めている。

すなわち、売主が表明保証をしたとしても、買主が表明保証違反の事実を認識していたり、認識可能性があったのに重大な過失により認識していなかった場合には、買主は、売主に対して、表明保証違反の損害賠償責任・補償責任を行うことができないのである。他方、売主は、デューデリジェンス(DD)に資料を開示していたとしても、表明保証違反の事実を故意に秘匿した場合は、表明保証違反の責任を免れないのである。

サンドバッキング条項について

上記のとおり、裁判例にて、買主が表明保証違反の事実を認識していた場合には、買主は、売主に対して、表明保証違反に関する認識の有無に係らず表明保証違反の損害賠償責任・補償責任を問うことができる旨を規定すれば、買主が表明保証違反の事実を認識していた場合でも、表明保証違反の損害賠償責任・補償責任を行うことができるのではないかとも思われる。

第6条と第7条それぞれの2項は、これであり、いわゆるサンドバッギング条項である。

なお、株式譲渡契約書において、このいわゆるサンドバッキング条項を規定する場合もあれば、いわゆるアンチ・サンドバッキング条項（表明保証違反に関する認識があった場合には表明保証違反の損害賠償責任・補償責任を認めない規定）を規定することもあれば、いずれも規定しない場合もある。いずれも規定しない場合は、上記の裁判例の立場がそのまま適用されることに相違ない。

事業承継M&Aにおいては、結果として、いずれも規定しない場合が多いように見受けられるものの、いわゆるサンドバッギング条項を規定する場合も多くみられる。

買主は、対象会社に対してデューデリジェンス(DD)を実施するため、実際は、特定の事項について、表明保証違反の状態にあることを認識するに至ることは多い。例えば、売主は対象会社における未払残業代の存在について否定し、表明保証を行うものの、買主は、対象会社をデューデリジェンス(DD)した結果、実際は、対象会社に未払残業代が存在することを発見するような場合である。

このような場合、買主は、そのような表明保証違反の状況があることを認識しつつ対象会社を買収するのであるから、そのような表明保証違反のリスクが顕在化して、例えば、従業員から対象会社に対して未払残業代の請求が行われたとしても、そのような場合は表明保証違反の責任追及を行うべきではないという考え方もある。上記の裁判例は、このようなスタンスであるものと思われる。

ただ、買主が労力とコストをかけてデューデリジェンス(DD)を実施し、売主の表明保証違反の事実を発見した時、売主に対する表明保証違反の責任追及を禁止することは経済合理的ではないと思われる。また、買主が売主の表明保証違反の事実を発見したとしても、その問題の詳細や影響の大きさなどまでは容易に判明するものではなく、表明保証違反の事実を認識していただけですべての売主に対する表明保証違反の責任追及を禁止することも経済的不合理とも思われる。

このような検討から、事業承継M&Aにおいては、現在においては、多くの場合で、いわゆるサンドバッキング条項を規定することが多くなっている。

ただ、他方、事業承継M&Aの交渉中に、表明保証違反を知っていたのなら、売主に対して損害賠償責任・補償責任をするのはおかしいのではないかという見解が売主から出されることもあり、最終的に、株式譲渡契約書にいわゆるサンドバッキング条項を盛り込まないこととなることも多い。

ただ、株式譲渡契約書にいわゆるサンドバッキング条項を盛り込む場合においても、このいわゆるサンドバッキング条項が裁判所で有効と判断されるか否か分からない（サンドバッキング条項を規定したとしても、裁判になった場合、上記の裁判例の立場が貫かれ、表明保証違反に関する認識があった場合には、表明保証違反の損害賠償責任・補償責任が認められない可能性もある）ということもある。

したがって、近時においては、買主が、デューデリジェンス(DD)において、表明保証違反の状態を発見した場合には、表明保証条項のみならず（表明保証条項ではなく）、特別補償条項を別途規定することにより、例えば、未払残業代などが発見され、そのリスクが顕在化した場合に、売主に対して、特別補償条項を発動することにより、その損失について補償請求を行えるように規定することが一般的となっている。

[1] 民法570条（売主の瑕疵担保責任）

売買の目的物に隠れた瑕疵があったときは、第566条の規定を準用する。ただし、強制競売の場合は、この限りでない。

民法566条（地上権等がある場合等における売主の担保責任）

１　売買の目的物が地上権、永小作権、地役権、留置権又は質権の目的である場合において、買主がこれを知らず、かつ、そのために契約をした目的を達することができないときは、買主は、契約の解除をすることができる。この場合において、契約の解除をすることができないときは、損害賠償の請求のみをすることができる。

２　前項の規定は、売買の目的である不動産のために存すると称した地役権が存しなかった場合及びその不動産について登記をした賃貸借があった場合について準用する。

３　前二項の場合において、契約の解除又は損害賠償の請求は、買主が事実を知った時から一年以内にしなければならない。